Projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

Intervention en discussion générale en qualité de chef de file pour le groupe socialiste

Monsieur le Président, Monsieur le Ministre, Mes chers collègues,

Ce projet de loi, témoigne, comme plusieurs de ceux que nous avons étudiés depuis l’élection de François Hollande à la présidence de la République, de l’état dans lequel la majorité précédente a laissé la France.

Comme pour la situation sociale de notre pays, sa situation industrielle ou les déficits publics, la majorité sortante a, sur la question de la vérification du droit au séjour, procrastiné. Ceci a rendu plus difficile la lutte contre l’immigration irrégulière.

Elle a préféré laisser à ceux qui prendraient sa relève la responsabilité de trouver une solution qui permettre la vérification du droit au séjour dans le respect de nos engagements européens et les garanties offertes par notre constitution.

Lorsque l’on y repense, c’est assez incroyable : les gouvernements Fillon qui ont légiféré de manière compulsive, maladive sur le droit des étrangers a laissé pourtant le dispositif législatif de la vérification du droit au séjour s’étioler progressivement !

La réforme de la garde à vue en 2011 a été imposée au gouvernement de l’époque par notre environnement juridique : Cour européenne des droits de l’homme, Conseil Constitutionnel, Cour de cassation. Le gouvernement a dû, bien malgré lui, et au dernier moment, limiter l’usage d la garde  vue aux auteurs présumés de délits punis d’une peine d’emprisonnement.

Parallèlement, la cours de Justice de l’Union européenne a considéré sur la base de la Directive Retour – pourtant négociée sous le gouvernement Fillon –  que le seul séjour irrégulier ne pouvait faire l’objet d’une peine d’emprisonnement.

Donc, les forces de l’ordre ne pouvaient plus faire usage de la garde à vue pour retenir les étrangers afin de vérifier leur situation et prendre ensuite les mesures à leur reconduite à la frontière si nécessaire.

C’est pourquoi, la Cour de cassation en a tiré les conséquences dans son arrêt du 5 juillet 2012. Dès le lendemain, Madame la Garde des sceaux adressait une circulaire prenant acte de cette décision jurisprudentielle, faisant preuve d’une belle réactivité.

Constatant cette réactivité nouvelle, nous pouvons vraiment nous interroger sur les raisons pour lesquelles le gouvernement précédent n’avait rien engagé pour corriger cette impasse juridique et opérationnelle dont nul ne pouvait nier l’existence depuis, pour les plus myopes, l’arrêt du 6 décembre 2011 « Achughabian contre France » de la CJUE…

C’est la raison d’être de ce projet de loi : remettre en place une législation conforme avec la jurisprudence et notamment la jurisprudence européenne et celle de la Cour de cassation en matière de législation sur les étrangers en situation irrégulière.

Ce projet de loi prend acte de cette jurisprudence et supprime le délit de séjour irrégulier, ce qui était rendu inévitable par deux arrêts de la Cour de Justice de l’Union européenne et qui démontre bien à quel point le gouvernement précédent s’était fourvoyé.

Pendant dix ans, les précédents gouvernements de droite ont beaucoup légiféré sur le droit des étrangers. LE CESEDA n’a eu de cesse d’être modifié et remodifié.

Cinq lois sont venues bouleverser le droit des étrangers et le droit d’asile en France. Mes collègues sénateurs d’alors _tout comme les députés socialistes des précédentes législatures_ avaient bataillé ferme contre un certain nombre de dispositions, notamment concernant le recul des droits des étrangers, la banalisation de leur enfermement comme technique de gestion de l’immigration, la marginalisation du rôle du juge judiciaire et le renforcement des pouvoirs de l’administration.

Les dernières dispositions qui avaient été adoptées par la droite en 2011 avaient pour objectif affiché la mise en conformité de notre législation avec la Directive Retour du 16 décembre 2008. Mais elles avaient, en réalité, dénaturé la philosophie de cette directive et il est salutaire que dans le cadre de ce projet de loi, vous replaciez, Monsieur le Ministre, notre législation dans les rails.

Car la Directive Retour a pour principe fondamental de ne prévoir de dispositions pénales qu’en cas d’ultimes recours, une fois toutes les mesures administratives préalables épuisées.

Le droit pénal ne devrait intervenir que pour protéger un intérêt légitime suffisant, lorsqu’aucun autre moyen, moins coercitif, ne permet d’atteindre l’objectif fixé.

Le droit pénal doit permettre d’assurer les fonctions de répression, de dissuasion, de réparation, de resocialisation qui sont les siennes, en exigeant -par principe- une responsabilité fondée sur une culpabilité.

C’est pourquoi le gouvernement établit un délit de maintien sur le territoire dans des conditions conforme à la jurisprudence et dont les conditions sont précisées dans son amendement N°39. Ce délit ne pourra être prononcé que si l’autorité administrative aura mis préalablement en œuvre toutes les procédures permettant l’exécution d’une mesure d’éloignement.

La rétention ne doit être utilisée qu’en dernier recours, si des mesures moins coercitives pour l’éloignement de la personne n’apparaissent pas efficace. Lors de la campagne présidentielle, François Hollande a d’ailleurs dénoncé le fait que le précédent gouvernement « a banalisé la rétention, (en en faisant) un instrument de sa politique du chiffre alors même que, comme toute privation de liberté, elle doit rester exceptionnelle et n’être utilisée qu’en dernier ressort ».

Ainsi, dans son discours au Bourget, le 24 janvier 2012, François Hollande affirmait avec force ce qui constitue notre armature et auquel nous ne pouvons que souscrire : « Présider la République, c’est être ferme, ferme y compris à l’égard de l’immigration clandestine et de ceux qui l’exploitent. Mais c’est traiter dignement les étrangers en situation régulière et ceux qui ont vocation à l’être sur la base de critères objectifs. »

C’est bien cette philosophie qui prévaut dans ce texte qui répond à une urgence juridique, mais qui renoue avec les valeurs républicaines en revoyant le champs des immunités du délit institué par l’article L622-1 du CESEDA et qui dit : « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 EUROS ».

Auparavant, le champ des immunités était très faible. Avec ce texte, les immunités familiales sont élargies, tandis que les immunités humanitaires, s’appliquent à l’aide désintéressée en matière de conseil juridique, ou des prestations de restauration, hébergement, soins médicaux ayant pour but d’assurer des conditions de vie digne et décente.

Nous pouvons ainsi affirmer de cette manière que ce qui était communément appelé « délit de solidarité » est, dans les faits, supprimé. En effet, pratiquement, resteront punis les passeurs, ceux qui font commerce de la situation de détresse des migrants et les complices de l’entrée sur le territoire.

Ce projet de loi répond en grande partie aux recommandations jurisprudentielles. Sur plusieurs points, il est apparu au groupe socialiste que le rôle du Parlement devait être de conforter l’esprit dans lequel il a été rédigé en présentant quelques amendements. Le dialogue avec le gouvernement initié lors de l’étude du texte en commission s’est poursuivi jusqu’à la séance d’aujourd’hui puisque nous verrons au cours de la discussion des articles, des amendements ayant vocation à préciser la compréhension du texte, son interprétation et la bonne prise en compte de la jurisprudence.

L’article 1er, tire les conséquences de l’arrêt du 6 juin 2012 de la cour de cassation et de la jurisprudence de la CJUE selon laquelle un contrôle de titre de séjour ne saurait s’apparenter à un contrôle frontalier. C’est bien ainsi, car Schengen, bel acquis de la construction européenne, espace de circulation et de liberté ne saurait être remis en cause. Bien des efforts, bien des concertations, d’harmonisations sont encore nécessaire dans cette espace.

Ainsi par exemple chaque pays délivre des visas de court séjour dans l’ensemble de l’espace Schengen, mais nos conditions de délivrance du même document sont très différentes d’un pays à l’autre, engendrant la fiction de politiques migratoires indépendantes les unes des autres dans l’Union européenne.

Nos différences de législation, les superpositions des directives, des dispositions du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des législations nationales rendent la gestion de cet espace particulièrement compliquée, mais la seule voie possible est l’harmonisation, la conformité aux principes communs.

En tenant compte des exigences européennes, ce projet de loi renforce nos valeurs communes et l’espace Schengen.

Renforcer l’espace Schengen, sa cohérence, le caractère mutualisé de son évaluation et la bonne prise en compte des contraintes législatives et réglementaires qu’il impose doit être un combat de tous les instants auquel le Sénat est très attaché.

L’Espace Schengen est l’un des symboles les plus précieux de la construction européenne. Pouvoir circuler librement de Gibraltar à Gdansk, d’Athènes à Bergen est et doit rester une fierté pour l’ensemble de notre continent. Pour les citoyens de plusieurs des derniers pays entrés dans cet espace il y a quelques années, il symbolise la réussite d’un chemin vers la démocratie. Mais aussi une garantie de sa stabilité.

L’article 1 affirme le principe d’une vérification du droit au séjour en vertu de l’article L611-1 du CESEDA. Il s’ajoute à l’article 78-2 du code de procédure pénale qui constituait depuis la circulaire du 6 juillet de la Garde de sceaux la base légale de tous les contrôles d’identité et de vérification de droit au séjour.

Une disposition s’adresse aux étrangers. L’autre s’adresse à tous.

Un contrôle autonome du droit au séjour a une pleine justification. Mais il est porteur d’un risque de contrôle au faciès et mérite d’être encadré. Car comment savoir, avant vérification, que la personne faisant l’objet d’un contrôle est française ou étrangère ?

Conserver une possibilité de contrôle spécifique du droit au séjour pose la question des critères sur lesquels se fonde l’autorité de police judiciaire pour déterminer l’extranéité de l’étranger supposé afin de procéder à sa vérification.

La jurisprudence a clairement condamné le principe du contrôle au faciès qui a fait l’objet d’un rapport détaillé du défenseur des droits.

Vous avez indiqué, Monsieur le Ministre, les dispositions que vous entendez prendre, en particuliers avec le vouvoiement et le retour du matricule pour que les forces de l’ordre retrouvent la place qu’elles doivent avoir au cœur du pacte citoyen, comme acteur reconnu de la défense des valeurs républicaines.

Sur cette question, nous savons combien les dernières années ont été difficiles pour les forces de police. Combien le manque de moyen conjuguée à un discours stigmatisant des autorités politiques sur l’immigration, sur les étrangers, sur la jeunesse, peut induire des comportements incompris de l’extérieur et qui jette le trouble sur la relation police-citoyen. C’est cela, vous le savez, qu’il faut corriger.

Nous savons aussi combien les contrôles d’identité sont mal vécus dans les circonstances actuelles. Le Président de la République, alors candidat, en avait fait un engagement de campagne au travers de sa Proposition 30  et disait : « Je lutterai contre le « délit de faciès » dans les contrôles d’identité par une procédure respectueuse des citoyens (…) Je combattrai en permanence le racisme et l’antisémitisme ».

L’amendement que dépose le gouvernement sur cette question a vocation à répondre à cette préoccupation en tirant les enseignements des arrêts de la cours de cassation. Mais cela sera-t-il lisible ? Cela sera-t-il compris et exploitable par les forces de l’ordre devant mettre en œuvre ces dispositions au jour le jour ?

De nombreuses associations mais aussi des institutions de l’Etat comme le Défenseur des Droits ou la Commission nationale consultative des Droits de l’Homme mènent une action de sensibilisation sur cette question fondamentale du contrôle au faciès :

Veiller toujours à ce que rien ne devienne un outil de discrimination.

Veiller à ce, qu’à tout moment, chaque citoyen sente que la République est la même pour toutes et tous, que l’Etat est le garant de la sécurité de chacun.

C’est notre préoccupation, c’est votre préoccupation, et c’est la raison pour laquelle le dialogue sur ce texte  a été constant depuis plusieurs semaines.

L’article 2 du projet de loi prévoit un nouveau dispositif, le placement en retenue de l’étranger afin de procéder à la vérification de son identité. En effet les 4 heures prévues par l’article 78-3 du code de procédure pénale qui étaient devenue la norme depuis que la cours de cassation avait pris acte de la non-conformité aux textes des procédures utilisées précédemment ne suffisaient pas dans tous les cas. Notre commission s’est interrogée sur une césure de la durée de retenue initialement proposée de 16 heures. Une proposition de 10 heures puis 6 après information au procureur a été introduite dans le texte de la commission. Il est vrai que les garanties proposées dès le début de la retenue permettent d’aborder la question d’une manière différente de le retenue pour vérification d’identité, limitée à 4 heures, mais avec beaucoup moins de garantie.

Toutefois, selon les principes conventionnels (cours européenne des droits de l’homme) et constitutionnel : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi »  impose qu’une personne qui  sera retenue dans le cadre d’une procédure administrative , sans être soupçonnée d’avoir commis un crime ou un délit, et sans même que l’on sache parfois si elle se trouve en situation irrégulière ne puisse être retenue plus longtemps que pour l’exacte mise en œuvre des diligences nécessaires aux vérifications et aux dispositions éventuelles qui s’en suivent.

Dans la pratique, si la loi prévoit une durée maximale de 16 heures, pour tenir compte des contraintes des officiers de police judiciaire, il importera dans chaque cas que l’usage de cette période accordée par la loi soit effective et ne puisse conduire à des retenues allongées jusqu’à 16 heure au maximum sans que cela ne puisse être correctement justifié et par simple mesure de confort.

Nous comprenons que ce texte présenté en urgence pour rétablir un droit conforme au droit européen, ne préjuge pas d’un prochain texte revisitant en profondeur le CESEDA et que vous avez évoqué, Monsieur le Ministre dans votre exposé. Le chantier d’une mise à plat de notre législation sur le droit des étrangers est en effet bien plus vaste.

En temps de crise où la France n’arrive pas à s’occuper de tous ses citoyens, engendrant peur, replis sur soi, il est essentiel de rappeler que la force de la France, ce sont ses valeurs, son humanisme. A la recherche d’un travail, à la recherche d’une protection car il n’état pas en sécurité chez lui pour raison de guerreou d’opinon divergente, à a recherche d’une formation la France a puisé au cours des derniers siécles une partie de sa force, de son dynamisme, de ses valeurs, de sa capacité à aborder et comprendre le monde de l’apport de ses migrants. Et dans les moments les plus dur pour le pays ils furent nombreux à s’en souvenir en résistant, en défendant notre patrie.

Oublier cela, c’est tourner le dos à notre passé, à notre identité. Et donc à notre avenir. En période de crise ce serait criminel.

Vous savez en particulier l’attachement des parlementaires à ce qu’après concertation et analyse des moyens le permettant, une approche plus humaniste de notre politique vis-à-vis du droit des étrangers sur notre territoire soit proposée et que nous revenions notamment sur la disposition de la loi de juin 2011 qui prévoit l’intervention en centre de rétention du juge des libertés et de la détention seulement après le 5ème jour de placement en centre de rétention. Il en va d’une interprétation moins restrictive que celle présentée par le gouvernement Fillon de l’article de notre Constitution que j’ai cité tout à l’heure.

Monsieur le Ministre, le gouvernement, par ce projet de loi souhaite répondre à l’urgence engendrée par la négligence du gouvernement Fillon sur le bon respect par notre législation des principes du droit européen et de notre constitution. Cette négligence a remis en cause des dispositifs qu’il convenait, aussi rapidement que possible, de redéfinir afin de pouvoir lutter contre l’immigration irrégulière efficacement.

Parallèlement, le « délit de solidarité », qui piétinait notre valeur de fraternité, contraire aux droits de l’homme est abrogé. C’est le signal fort que la République est de retour.

C’est la raison pour laquelle, nous, parlementaires socialistes, abordons la discussion parlementaire qui va s’engager maintenant avec la résolution de voter ce premier texte. Le dialogue qui va s’engager maintenant a pour objet qu’il soit le plus clair, le plus exploitable possible pour ceux qui auront la lourde responsabilité de le mettre en œuvre dans les meilleures conditions pour toutes et tous.

Pour voir l’ensemble du débat, cliquez ici

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